La campagne de communication de LECLERC contre le monopole des pharmaciens ne constitue pas un dénigrement (cass. com. 21 juin 2016 confirmant l’arrêt de la CA COLMAR)

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Références

Cour de cassation
chambre commerciale
Audience publique du mardi 21 juin 2016
N° de pourvoi: 14-22709
Non publié au bulletin Rejet

Mme Riffault-Silk (conseiller doyen faisant fonction de président), président
SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Monod, Colin et Stoclet, avocat(s)


Texte intégral

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE COMMERCIALE, a rendu l’arrêt suivant :
Sur le moyen unique :

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Colmar, 11 juin 2014, n° RG 13/01206), que la société coopérative Groupements d’achats des centres Leclerc (la société Galec) a mené une campagne de communication sur le prix des médicaments non remboursés ; que cette campagne comportait deux affiches ayant respectivement comme slogan « Etes-vous assez riches pour avoir mal à la tête ? » et « Aujourd’hui pour soulager les jambes lourdes, il faut le budget qui va avec », suivi de la réponse « Oui aux médicaments non remboursés à prix E. Leclerc » et comportant un texte identique illustré, pour la première, d’un dessin de comprimés empilés et, pour la seconde, d’un dessin figurant un verre à pied dont le fond contient un liquide et, à proximité du verre, une ampoule brisée ; que la société Univers pharmacie et l’Union des groupements de pharmaciens d’officine (l’UGDPO), estimant que cette campagne constituait une pratique commerciale déloyale et avait pour effet de dénigrer et de discréditer l’ensemble du secteur de la pharmacie, ont saisi le tribunal de grande instance en vue d’obtenir sa cessation ainsi que l’indemnisation de leur préjudice ;

Attendu que la société Univers pharmacie et l’UGDPO font grief à l’arrêt de rejeter leurs demandes alors, selon le moyen :

1°/ que le juge ne peut pas méconnaître l’objet du litige ; qu’en l’espèce, au soutien de leurs demandes, la société Univers pharmacie et l’UGDPO invoquaient l’existence de pratiques déloyales au sens de l’article L. 120-1 du code de la consommation ; qu’en jugeant, pour écarter les griefs formulés, que seule serait invoquée une « publicité trompeuse », incriminée à l’article L. 121-1 du code de la consommation, la cour d’appel a méconnu les termes du litige, violant ainsi les articles 4 et 5 du code de procédure civile ;

2°/ que sont prohibées les pratiques commerciales déloyales, c’est-à-dire les pratiques contraires aux exigences de la diligence professionnelle et susceptibles d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service ; que la déloyauté peut s’évincer des seuls titres et passages très apparents d’un support de communication, à l’exclusion des passages en très petits caractères qui ne sont pas lus par un consommateur moyen ; qu’en l’espèce, la campagne publicitaire litigieuse se bornait, dans ses passages très apparents, à soulever un problème («Etes-vous assez riche pour avoir mal à la tête ? » ou « Aujourd’hui, pour soulager les jambes lourdes, il faut le budget qui va avec »), à proposer une solution simple à ce problème (« Oui aux médicaments “non remboursés” à prix E. Leclerc ») sous la signature de « La parapharmacie E. Leclerc », laissant ainsi faussement croire aux consommateurs moyens que les parapharmacies du groupe Leclerc pouvaient d’ores et déjà vendre des médicaments non remboursés, message qui était susceptible d’altérer le comportement des consommateurs en les attirant dans ces parapharmacies sur la foi d’une information erronée ; qu’en se bornant, par motifs éventuellement adoptés, à analyser les publicités litigieuses dans leur ensemble, et non dans leurs seuls passages lisibles de manière évidente, pour juger que le message était parfaitement clair quant à l’interdiction faite au groupe Leclerc de vendre des médicaments, la cour d’appel a violé l’article L. 120-1 du code de la consommation ;

3°/ que sont prohibées les pratiques commerciales déloyales, c’est-à-dire les pratiques contraires aux exigences de la diligence professionnelle et susceptibles d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service ; qu’en l’espèce, pour écarter l’existence de pratiques commerciales déloyales, la cour d’appel a estimé, par motifs éventuellement adoptés, que l’on rechercherait vainement, dans les publicités litigieuses, des allégations trompeuses sur le médicament allant à l’encontre des messages de santé publique dans le seul but d’attirer le consommateur dans les parapharmacies Leclerc ; qu’en statuant ainsi sans rechercher, comme cela était soutenu, si le message publicitaire litigieux ne se livrait pas à un plaidoyer pour la vente de médicaments non remboursés, contraire au message de santé publique de lutte contre la consommation abusive de médicaments, et ceci même lorsque ces médicaments n’étaient pas adaptés à la maladie visée, en particulier en cas de « jambes lourdes », la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L. 120-1 du code de la consommation ;

4°/ que la divulgation d’une information de nature à jeter le discrédit sur les produits, services ou prestations d’un concurrent potentiel constitue un dénigrement, peu important que cette information soit en tout ou partie exacte ; qu’en l’espèce, la publicité litigieuse stigmatisait les prix pratiqués par les officines de pharmacie sur les médicaments non remboursés et les effets pervers d’un monopole qui empêcherait une vraie concurrence permettant une diminution du prix des médicaments non remboursés ; que cette publicité, dont la cour d’appel a elle-même relevé qu’elle consistait en une « critique des prix pratiqués » et une « présentation critique des pratiques commerciales » des officines de pharmacie, divulguait donc une information de nature à jeter le discrédit sur les pratiques de ces officines et constituait dès lors un dénigrement, peu important d’ailleurs que certaines de ses allégations soient ou non exactes ; qu’en jugeant le contraire, la cour d’appel a violé les articles 1382 du code civil et 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

5°/ que la divulgation d’une information mensongère discréditant un concurrent potentiel constitue un dénigrement ; qu’en l’espèce, la cour d’appel a elle-même relevé l’existence d’une véritable concurrence entre officines de pharmacie ; qu’en jugeant pourtant que la publicité litigieuse, soutenant que seule l’ouverture du marché aux parapharmacies Leclerc permettrait d’établir une « vraie concurrence », ne constituait pas un dénigrement, la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard des articles 1382 du code civil et 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

6°/ que la divulgation d’une information mensongère discréditant un concurrent potentiel constitue un dénigrement ; qu’en l’espèce, la société Univers pharmacie et l’UGDPO contestaient l’affirmation de la publicité litigieuse selon laquelle les parapharmacies Leclerc seraient à même de vendre les médicaments non remboursés à des prix systématiquement moins élevés que ceux pratiqués par les officines de pharmacies, soulignant à ce titre l’absence de comparaison possible entre les deux canaux de distribution ; qu’en s’abstenant de vérifier que les allégations de la société Galec sur ce point étaient justifiées, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 du code civil et 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

7°/ que la divulgation d’une information mensongère discréditant un concurrent constitue un dénigrement ; qu’en l’espèce, la publicité litigieuse, faisant état des « prix E. Leclerc » qui seraient systématiquement inférieurs à ceux pratiqués dans les officines de pharmacie, réclamait non seulement la possibilité pour les parapharmacies Leclerc de commercialiser des médicaments non remboursés, mais avait également pour objet et pour effet d’indiquer au consommateur que le prix des articles de parapharmacie d’ores et déjà vendus par les parapharmacies Leclerc était inférieur au prix des articles de parapharmacie vendus en officine de pharmacie ; qu’en s’abstenant de rechercher si cette allégation était justifiée, ce qui était contesté, la société Univers pharmacie et l’UGDPO produisant des pièces établissant que les produits de parapharmacie les plus vendus en France étaient moins chers dans certaines officines que dans les parapharmacies Leclerc, la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 du code civil et 10 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

8°/ que le juge ne peut pas statuer par des motifs inopérants ; qu’en expliquant dès lors que « le parasitisme ou l’atteinte à l’honorabilité et aux qualités professionnelles des pharmaciens n’ont pas été jugés assez caractérisés pour que les organismes et ordres professionnels défendant les intérêts collectifs des pharmaciens, hormis l’UDGPO, estiment nécessaire d’agir en justice », motifs radicalement impropres à exclure la concurrence déloyale invoquée par la société Univers pharmacie et l’UGDPO, dont l’intérêt à agir n’était pas discuté, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

Mais attendu, en premier lieu, que la cour d’appel, en relevant qu’« en l’état de la législation, les médicaments non remboursés ne sont pas commercialisés par Leclerc et ne peuvent l’être, de sorte qu’il ne peut être reproché à Galec d’avoir effectué une publicité trompeuse », n’a pas dit que seule serait invoquée une publicité trompeuse incriminée à l’article L. 121-1 du code de la consommation ; que le moyen, en sa première branche, manque en fait ;

Attendu, en deuxième lieu, que l’arrêt, par motifs adoptés, retient, d’abord, que les messages publicitaires ne comportent ni fausse allégation sur l’augmentation du coût des médicaments du fait de leur déremboursement, ni allégations trompeuses sur le médicament allant à l’encontre des messages de santé publique dans le seul but d’attirer le consommateur dans les parapharmacies des centres Leclerc, la vente des médicaments n’étant pas banalisée et restant, aux termes de ces publicités, l’apanage du pharmacien diplômé d’Etat ; qu’il retient, ensuite, qu’en présentant les centres Leclerc comme aptes à vendre des médicaments, si une modification de la loi le leur permettait, aux prix bas qu’ils pratiquent, ces publicités ne trompent pas le consommateur même peu avisé, qui tout au plus déplorera l’interdiction actuelle ; qu’en l’état de ces appréciations, faisant ressortir que les publicités litigieuses n’étaient pas contraires aux exigences de la diligence professionnelle ni susceptibles d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur, la cour d’appel, qui a, à juste titre, pris en considération les messages dans leur ensemble et qui n’était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a pu statuer comme elle a fait ;

Et attendu, en dernier lieu, qu’ayant, par une décision motivée, constaté que la campagne publicitaire de la société Galec, tout en constituant une revendication en faveur des intérêts commerciaux des centres Leclerc et en appelant à une vraie concurrence, s’insérait dans un débat d’actualité sur le maintien du monopole des pharmaciens en ce qui concerne la vente des médicaments non remboursés, la cour d’appel, qui a écarté le caractère mensonger de l’information et n’était pas tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation, a pu, abstraction faite du motif surabondant critiqué par la huitième branche, en déduire que cette campagne de communication ne cherchait pas à ternir la réputation des pharmaciens, mais seulement à remettre en cause leur monopole, en sorte qu’elle ne constituait pas un dénigrement des pharmaciens et officines de pharmacie ;

D’où il suit que le moyen, qui ne peut être accueilli en ses première et huitième branches, n’est pas fondé pour le surplus ;

PAR CES MOTIFS :

REJETTE le pourvoi ;

Condamne la société Univers pharmacie et l’Union des groupements de pharmaciens d’officine aux dépens ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile, rejette leur demande et les condamne à payer à la société coopérative Groupements d’achats des centres Leclerc la somme globale de 3 000 euros ;

Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre commerciale, financière et économique, et prononcé par le président en son audience publique du vingt et un juin deux mille seize.

MOYEN ANNEXE au présent arrêt

Moyen produit par la SCP Gatineau et Fattaccini, avocat aux Conseils, pour la société Univers pharmacie et l’Union des groupements de pharmaciens d’officine

Il est fait grief à l’arrêt attaqué d’AVOIR débouté la société UNIVERS PHARMACIE et l’UGDPO de leurs prétentions au titre des agissements reprochés à la SC GALEC,

AUX MOTIFS PROPRES QUE la recevabilité des demandes des intimées n’est plus discutée aujourd’hui par l’appelante ; que quant à fond, le litige soumis à la Cour porte sur deux affiches signées La Parapharmacie Leclerc ; que la première affiche présente des comprimés empilés, surmontés d’un titre, en gros caractères : « Etes vous assez riches pour avoir mal à la tête ? » ; que sous les comprimés, figure un texte en réponse : « Oui aux médicaments “non remboursés” à prix E. Leclerc » ; qu’à la suite de ces termes, figurent en plus petits caractères le texte suivant : « Le coût de la santé augmente. Les médicaments, premier poste de dépense de santé, sont de moins en moins remboursés et les vagues successives de déremboursement ont généré une flambée des prix. Dans ces conditions soigner les maux du quotidien est une charge qui pèse de plus en plus lourd dans votre budget. Une situation inquiétante quant on constate que 26% des Français ont déjà remis à plus tard ou renoncé à l’achat de médicaments du fait de leurs prix trop élevés. Et malgré tout, rien ne bouge ! Il y a pourtant un moyen rapide d’alléger le budget santé des Français : permettre l’instauration d’une vraie concurrence sur les médicaments non remboursés pour favoriser une baisse de prix significative. Nos parapharmacies sont des espaces spécialisés dédiés à la santé, et nos docteurs en pharmacie, diplômés d’Etat, ont toutes les compétences pour apporter le conseil nécessaire à la vente de médicament. Alors pourquoi continuer à nous interdire de vendre à prix E. Leclerc les médicaments non remboursés ? » ; qu’au bas de l’affiche figure en signature : « La Parapharmacie Leclerc » ; que la deuxième affiche porte le titre : « Aujourd’hui pour soulager les jambes lourdes, il faut le budget qui va avec » ; que sous ce titre, figure un verre à pied dont le fond contient un liquide et qu’à proximité du verre se trouve une ampoule brisée ; que le texte figurant à la suite est le même que celui porté sur la première affiche ; que la communication de GALEC se présente comme une campagne d’opinion sur la nécessité d’ouvrir à la concurrence la vente de médicaments non remboursés ; qu’il est constant qu’en l’état de la législation, les médicaments non remboursés ne sont pas commercialisés par Leclerc et ne peuvent pas l’être, de sorte qu’il ne peut être reproché à GALEC d’avoir effectué une publicité trompeuse ; qu’est soumise à la Cour la question de faits fautifs, générateurs d’un préjudice ; que plusieurs griefs sont formulés par les intimées qui peuvent se résumer ainsi : - une concurrence déloyale par le recours à une publicité à laquelle les pharmaciens d’officine ne peuvent recourir, - une publicité qui comporte un dénigrement des pharmaciens quant aux prix pratiqués, une concurrence parasitaire, par l’utilisation de la réputation des pharmaciens, même s’il n’est pas créé une confusion, pour détourner les clients vers les espaces de parapharmacie Leclerc ; que la communication litigieuse consiste en une campagne en faveur de la déréglementation de la vente des médicaments non remboursés ; que l’élément principal de la demande est constitué des deux affiches ci-dessus au mois de novembre 2012 ; qu’il résulte de cette publicité que GALEC y critique avant tout le maintien du monopole des pharmaciens en ce qui concerne la vente des médicaments non remboursés et met en avant la capacité des centres Leclerc de procurer le même service ; qu’en l’état de la réglementation actuelle, seuls les produits de parapharmacie peuvent être vendus dans ces commerces ; qu’il s’agit donc d’une communication commerciale qui revendique le droit de concurrencer les pharmacies d’officine sur ce terrain ; que si l’usage des mots « docteurs en pharmacie » et du mot « santé » fait référence aux médicaments sans distinction, l’objet du message publicitaire est indiscutablement ciblé sur une critique de la réglementation en vigueur ; que cette démarche s’insère dans l’exercice d’une campagne d’opinion, qui bénéficie de la liberté d’opinion et d’expression garantie par la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme ; qu’il s’agit certes avant tout d’un document publicitaire en faveur des centres Leclerc, mais qui constitue aussi une revendication en faveur de ses intérêts commerciaux, par une libéralisation de la réglementation en ce domaine ; que la publicité s’insère ainsi dans un débat qui n’est pas factice sur cette question ; que ce débat est en effet illustré par un arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne du 5 décembre 2013 défavorable à la libéralisation de la vente des médicaments en parapharmacie (CJUE 5 déc. 2013, n° 159/12, Venturi) et par un avis de l’Autorité de la concurrence préconisant au contraire la distribution au détail des médicaments non remboursables (Aut. Conc. Avis n° 13-A-24) ; qu’au surplus, restreindre le droit de procéder à une campagne publicitaire en faveur de la déréglementation des médicaments non remboursés, au nom du principe de la protection de la santé, laquelle relève des Etats, donnerait à la réglementation française actuelle un sens trop étendu, qui serait en opposition avec le principe de la liberté de prestation de services établie au sein du marché intérieur ; que ceci étant, la liberté ainsi garantie ne prive pas les tiers qui seraient victimes de propos déloyaux ou de comportements parasitaires d’en réclamer réparation dans les termes de droit commun ; que deux griefs sont articulés la concurrence déloyale par dénigrement et la concurrence parasitaire ; qu’en ce qui concerne le grief de concurrence déloyale par dénigrement, il apparaît à l’analyse de cette publicité que GALEC ne critique pas les pharmaciens, mais les prix pratiqués à l’abri du monopole dont ils bénéficient ; que l’existence de variations de prix d’une officine à l’autre n’est pas sérieusement contestée par les intimées et confirmée par les études publiées dans la presse par les organismes de protection des consommateurs versées aux débats ; que la communication consiste ainsi en une présentation critique des pratiques commerciales constatées et non une critique des pharmaciens euxmêmes ; que les intimées d’ailleurs confirment la réalité du reproche, en invoquant le fait que leur propre centrale d’achats permet aux pharmaciens affiliés à leur réseau d’offrir des prix sensiblement inférieurs à ceux pratiqués par les pharmaciens indépendants, ce qui est le propre d’une activité commerciale dans un environnement concurrentiel ; que les intimées ne peuvent donc reprocher à l’appelante d’en appeler à une « véritable concurrence » selon les termes utilisés, alors qu’eux-mêmes pratiquent des méthodes commerciales similaires, en offrant grâce aux achats groupés des prix inférieurs à ceux offerts par les officines indépendantes ; que l’affirmation selon laquelle un tiers des Français aurait renoncé à l’achat de médicaments non remboursés en raison de son prix n’est certes pas démontrée autrement que par des sondages effectués par un organisme Opinion Way ; mais que cette affirmation vient au soutien de la démarche commerciale entreprise par GALEC pour obtenir des pouvoirs publics une déréglementation, afin de pouvoir accroître ses ventes dans ce secteur ; que le fait que des consommateurs en situation difficile renoncent à acquérir des médicaments, surtout s’ils ne sont pas remboursés, n’est pas non plus sérieusement discuté par les intimées ; quant à la revendication d’une concurrence élargie dans un secteur commercial déterminé, qu’elle ne peut par elle-même être critiquée sans porter atteinte à la liberté de prestation garantie par le Traité CE ; qu’en ce qui concerne le grief de concurrence parasitaire, il est reproché à GALEC de vouloir utiliser le prestige et la notoriété des pharmaciens, pour attirer la clientèle vers les centres Leclerc où seraient affectés des docteurs en pharmacie, jouant ainsi sur l’équivoque des termes ; que ces derniers seraient de plus susceptibles de garantir aux clients l’information requise ; mais qu’en l’état de la réglementation actuelle, la délivrance de médicaments reste du seul ressort des pharmacies d’officine et que l’affirmation de la présence de docteurs en pharmacie dans les centres Leclerc, qui peuvent apporter un conseil pour la parapharmacie, ne saurait par elle-même être considérée comme une démarche déloyale en vue de profiter de la notoriété du titre ; qu’il est également reproché à GALEC d’utiliser des moyens déloyaux en faisant une publicité qui n’est pas ouverte aux pharmaciens ; que le fait que GALEC ne soit pas soumise aux contraintes résultant pour les pharmaciens d’officine de leur mission de service public (transparence des prix, obligation de conseil, service public en dehors des heures d’ouverture des commerces…) ne peut suffire à considérer le recours par GALEC à des méthodes de publicité commerciale traditionnelle comme un procédé fautif ; qu’en définitive, le seul domaine où les parties sont en situation de concurrence effective est celui la parapharmacie ; qu’or les produits de parapharmacie sont diffusés à la fois par les intimées et par les centres Leclerc dans leur secteur de parapharmacie, sans qu’il soit démontré que les conseils obtenus dans ce domaine seraient effectifs dans les pharmacies et absents dans les centres Leclerc ; quant à la réglementation de la publicité, qu’il n’est pas contestable que GALEC peut faire usage des modes de publicité ayant une large diffusion au-delà des possibilités réglementaires des pharmacies et avec des moyens financiers importants ; mais que ces différences de situation ne peuvent suffire à démontrer un abus de la part de GALEC dans l’usage de ce procédé commercial ni un comportement fautif caractérisé destiné à porter préjudice aux pharmaciens, alors que cette publicité ne cherche pas à utiliser la réputation des pharmaciens mais seulement à remettre en cause leur monopole ; qu’il n’est pas établi non plus que l’utilisation du terme « docteur en pharmacie », destinée à rassurer les clients sur le sérieux du conseil serait fautive, en l’absence de toute preuve de son caractère mensonger ; que force est de constater d’ailleurs que le parasitisme ou l’atteinte à l’honorabilité et aux qualités professionnelles des pharmaciens n’ont pas été jugés assez caractérisés pour que les organismes et ordres professionnels défendant les intérêts collectifs des pharmaciens, hormis l’UDGPO, estiment nécessaire d’agir en justice ; que les pharmaciens rattachés au réseau Univers Pharmacie procèdent d’ailleurs de la même manière et revendiquent eux-mêmes la pratique de prix inférieurs à ceux des pharmaciens indépendants ; que dans ces conditions, la campagne publicitaire de GALEC ne présente pas un caractère fautif ayant occasionné aux intimées un préjudice commercial par suite de faits déloyaux de dénigrement ou de parasitisme ; que le jugement déféré devra être confirmé en toutes ses dispositions,

ET AUX MOTIFS PARTIELLEMENT ADOPTES QUE le message litigieux apparaît sur deux affichettes, la première présentant un amoncellement de cachets à l’aspect de médicament, surmonté d’un titre en gros caractères : « Etes-vous assez riches pour avoir mal à la tête ? », avec en réponse sous les cachet en caractères moins importants mais marqués « Oui aux médicaments “non remboursés” à prix E. LECLERC » ; que suit un texte en plus petits caractères : « Le coût de la santé augmente. Les médicaments, premier poste de dépense de santé, sont de moins en moins remboursés et les vagues successives de déremboursement ont généré une flambée des prix. Dans ces conditions soigner les maux du quotidien est une charge qui pèse de plus en plus lourd dans votre budget. Une situation inquiétante quant on constate que 26%* des Français ont déjà remis à plus tard ou renoncé à l’achat de médicaments du fait de leurs prix trop élevés. Et malgré tout, rien ne bouge ! Il y a pourtant un moyen rapide d’alléger le budget santé des Français : permettre l’instauration d’une vraie concurrence sur les médicaments non remboursés pour favoriser une baisse de prix significative. Nos parapharmacies sont des espaces spécialisés dédiés à la santé, et nos docteurs en pharmacie, diplômés d’Etat, ont toutes les compétences pour apporter le conseil nécessaire à la vente de médicament. Alors pourquoi continuer à nous interdire de vendre à prix E. Leclerc les médicaments non remboursés ? » ; que suit le logo « LA PARAPHARMACIE E. LECLERC » ; que le renvoi sous forme d’étoile dont est assorti l’indication 26% est repris en bas de page et indique que cette donnée est issue du sondage sofinscope-opinionway consultable sur le site… enquête réalisée par Internet ente le 4 et 6 janvier2012… ; que la seconde affichette, sous le titre : « aujourd’hui, pour soulager les jambes lourdes, il faut le budget qui va avec », représente un verre à pied dont le fond contient un liquide brun provenant d’une ampoule en verre dont les extrémités sont brisées, images sous 1esqueIles figure le même sous-titre et le texte de la précédente affichette, reproduits ci-dessus ; que les demanderesses considèrent que ces messages par leur typographie et l’ambiguïté de leur rédaction trompent la clientèle sur l’élément essentiel que constitue son défaut d’habilitation à vendre des médicaments fussent-ils déremboursés, pour mieux servir sa véritable intention commerciale l’attirer dans les parapharmacies E. LECLERC ; que de fait, le message part d’un constat : l’augmentation du coût des médicaments déremboursés, son impact sur les français dont 26% selon le sondage indiqué ont remis à plus tard ou ont renoncé à l’achat de médicaments ; que le remède (s’il est permis de dire) proposé est de permettre l’instauration d’une vraie concurrence sur les médicaments non remboursés pour favoriser une baisse des prix, vraie concurrence qui permettrait aux parapharmacies E. LECLERC d’entrer en lice en ce qu’elles disposent de pharmaciens diplômés, aptes à dispenser les conseils nécessaires à la vente de médicaments, et de revendiquer la suppression de l’interdiction de vendre des médicaments non remboursés en dehors des officines de pharmacie afin que le public puisse avoir accès à ces médicaments déremboursés à « prix LECLERC » ; que l’augmentation du coût des médicaments, du fait de leur déremboursement, lequel a eu pour effet de libérer les prix, est attestée dans la publicité indiquée par un sondage d’opinion et sur le site « quiestlemoinscher.com » par une autre étude émanant du CECOP et de l’institut CSA publié le 18 octobre 2012 intitulé « 1 français sur 5 renonce “plus souvent” aux soins ou les retarde principalement pour des raisons financières » ; qu’il ne s’agit, par conséquent, pas d’une fausse allégation tomme le soutiennent les demanderesses ; que c’est vainement aussi que l’on recherche des allégations trompeuses sur le médicament allant à l’encontre des messages de santé publique dans le seul but d’attirer le consommateur dans les parapharmacies E. LECLERC ; que la vente de médicaments aux termes de ces publicités reste non seulement l’apanage du pharmacien, diplômé d’Etat mais s’accompagnera aussi du « conseil nécessaire a la vente de médicament » que celui-ci est apte à dispenser à l’intérieur « d’espaces spécialisés dédiés à la santé » que sont les parapharmacies E. LECLERC « animés par nos docteurs en pharmacie, diplômés d’Etat » ; qu’on est loin de la banalisation des médicaments arguée par UNIVERS PHARMACIE et l’UDGPO ; que certes, en se présentant comme apte à vendre des médicaments, si une modification de la loi le lui permettait, - modification qu’il revendique - et en mettant en exergue des « prix E. LECLERC », à sous-entendre comme bas, LECLERC soigne (si l’on peut dire) aussi l’image de marque de son groupe et celle de ses centres de parapharmacie, ce qui est le propre d’une publicité, mais ne trompe en rien, ce faisant, le consommateur même peu avisé qui tout au plus déplorera de concert que les parapharmacies LECLERC ne puissent pas vendre de médicaments - le message étant particulièrement clair quant à cette interdiction - ; que LECLERC ne fait qu’user de la liberté d’expression reconnue par l’article 10 de la CESDH ; qu’il est, en effet, admis que des publicités d’opinion sous entendent aussi un discours commercial (cf. CEDH arrêt Hertel c/Suisse, 25 août 1988, arrêt Barthold c/ Allemagne, 25 mars 1985) ; que s’agissant du reproche de concurrence déloyale et parasitaire à l’égard des parapharmaciens d’officine, que cette campagne publicitaire ferait croire au consommateur qu’il n’y aurait aucune réelle concurrence entre (para)pharmacies et que seule l’arrivée d’E. LECLERC sur ce marché permettrait de la créer, alors qu’une telle concurrence existe bien sur ce marché ; que le remède proposé, par la publicité incriminée, à l’augmentation des prix des médicaments non remboursés, est l’instauration d’une vraie concurrence ; que cela sous-entend que tel n’est pas le cas actuellement, les centres de parapharmacie E. LECLERC n’étant pas autorisés à entrer dans le jeu de cette concurrence ; que les pharmacies bénéficient d’un monopole légal et que leur implantation est réglementée ;
qu’elle tient compte de l’importance de la population dans une zone géographique déterminée ; qu’il est indéniable que l’absence de liberté d’installation est un frein à la concurrence ; qu’aussi soutenir que l’ouverture d’une ou plusieurs parapharmacies dans l’espace réservé à une pharmacie serait un facteur de « vraie concurrence sur les médicaments non remboursés » et de nature à « favoriser une baisse des prix significative » ne constitue pas une affirmation dénuée de tout fondement et manquant de « toute objectivité » comme le soutiennent les demanderesses ; qu’il n’est pas davantage affirmé par cette formulation que les pharmaciens d’officine pratiquent des prix trop élevés ; que ce qui est critiqué, c’est l’absence de véritable concurrence du fait de la loi restrictive en la matière ; que c’est la loi dont LECLERC souhaite la modification qui est critiquée et non pas les officines ; que celles-ci ne sont ni dénigrées, ni discréditées ; qu’une telle modification législative aurait vraisemblablement un impact commercial négatif sur celles-ci, ce que précisément les demanderesses veulent éviter, mais que demander l’instauration d’une vraie concurrence et la fin d’un monopole se situe, comme cela a déjà été indiqué, dans les limites de la liberté d’expression garantie par la CESDH et de la libre critique celle-ci étant à distinguer du dénigrement dont on ne trouve pas trace dans cette publicité ; quid d’une concurrence déloyale et parasitaire ? qu’il est reproché à la publicité litigieuse d’adopter un “ton médical” afin de faire croire au consommateur que LECLERC soigne ; que c’est vainement que l’on recherche la réalité d’une telle imputation dans le discours publicitaire de LECLERC ; que le fait de représenter des cachets et ampoules, d’employer le terme de « médicament », d’évoquer un mal de tête et des jambes lourdes pour revendiquer une libéralisation de la vente des médicaments non remboursés ne saurait sérieusement être argué de pratique déloyale et parasitaire ; qu’il n’y a rien d’illicite ni de déloyal à soutenir qu’une libre concurrence permettrait de vendre des médicaments à moindre prix tout en entourant cette vente - si elle était permise - des mêmes précautions que celles imposées aux officines de pharmacie à savoir la présence de pharmaciens diplômés, présence présentée comme active en ce qu’elle vise, outre la compétence professionnelle requise attachée au diplôme, à « apporter le conseil nécessaire à la vente de médicament » ; que cette publicité du reste ne mentionne pas, comme le fait GALEC dans la présente procédure, les lacunes en matière de conseil des pharmaciens d’officine, relevées par le magasine “Que Choisir” en avril 2012 dont l’enquête est versée au dossier ; que cette enquête met aussi en exergue la difficulté pour le consommateur de faire jouer la concurrence, les prix n’étant, pour un quart des officines visitées, pas mentionnés de manière lisible et dans 12% des cas pas indiqués du tout ; que la campagne publicitaire demeurant dans les limites autorisées par la loi et la convention européenne citée et ne portant pas atteinte aux droits et libertés des pharmaciens d’officine pas plus qu’elle ne saurait constituer un acte de concurrence déloyale et parasitaire les demanderesses seront déboutées de leurs fins et moyens,

1- ALORS QUE le juge ne peut pas méconnaître l’objet du litige ; qu’en l’espèce, au soutien de leurs demandes, les exposantes invoquaient l’existence de pratiques déloyales au sens de l’article L.120-1 du Code de la consommation ; qu’en jugeant, pour écarter les griefs formulés, que seule serait invoquée une « publicité trompeuse », incriminée à l’article L.121-1 du Code de la consommation, la Cour d’appel a méconnu les termes du litige, violant ainsi les articles 4 et 5 du Code de procédure civile.

2- ALORS QUE sont prohibées les pratiques commerciales déloyales, c’est à dire les pratiques contraires aux exigences de la diligence professionnelle et susceptibles d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service ; que la déloyauté peut s’évincer des seuls titres et passages très apparentes d’un support de communication, à l’exclusion des passages en très petits caractères qui ne sont pas lus par un consommateur moyen ; qu’en l’espèce, la campagne publicitaire litigieuse se bornait, dans ses passages très apparents, à soulever un problème (« Etes-vous assez riche pour avoir mal à la tête ? » ou « Aujourd’hui, pour soulager les jambes lourdes, il faut le budget qui va avec »), à proposer une solution simple à ce problème (« Oui aux médicaments “non remboursés” à prix E. Leclerc ») sous la signature de « La parapharmacie E. LECLERC », laissant ainsi faussement croire aux consommateurs moyens que les parapharmacies du groupe LECLERC pouvaient d’ores et déjà vendre des médicaments non remboursés, message qui était susceptible d’altérer le comportement des consommateurs en les attirant dans ces parapharmacies sur la foi d’une information erronée ; qu’en se bornant, par motifs éventuellement adoptés, à analyser les publicités litigieuses dans leur ensemble, et non dans leurs seuls passages lisibles de manière évidente, pour juger que le message était parfaitement clair quant à l’interdiction faite au groupe LECLERC de vendre des médicaments, la Cour d’appel a violé l’article L.120-1 du Code de la consommation.

3- ALORS QUE sont prohibées les pratiques commerciales déloyales, c’est à dire les pratiques contraires aux exigences de la diligence professionnelle et susceptibles d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service ; qu’en l’espèce, pour écarter l’existence de pratiques commerciales déloyales, la Cour d’appel a estimé, par motifs éventuellement adoptés, que l’on rechercherait vainement, dans les publicités litigieuses, des allégations trompeuses sur le médicament allant à l’encontre des messages de santé publique dans le seul but d’attirer le consommateur dans les parapharmacies LECLERC ; qu’en statuant ainsi sans rechercher, comme cela était soutenu, si le message publicitaire litigieux ne se livrait pas à un plaidoyer pour la vente de médicaments non remboursés, contraire au message de santé publique de lutte contre la consommation abusive de médicaments, et ceci même lorsque ces médicaments n’étaient pas adaptés à la maladie visée (en particulier en cas de « jambes lourdes »), la Cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard de l’article L.120-1 du Code de la consommation.

4- ALORS QUE la divulgation d’une information de nature à jeter le discrédit sur les produits, services ou prestations d’un concurrent potentiel constitue un dénigrement, peu important que cette information soit en tout ou partie exacte ; qu’en l’espèce, la publicité litigieuse stigmatisait les prix pratiqués par les officines de pharmacie sur les médicaments non remboursés et les effets pervers d’un monopole qui empêcherait une vraie concurrence permettant une diminution du prix des médicaments non remboursés ; que cette publicité, dont la Cour d’appel a elle-même relevé qu’elle consistait en une « critique des prix pratiqués » et une « présentation critique des pratiques commerciales » des officines de pharmacie divulguait donc une information de nature à jeter le discrédit sur les pratiques de ces officines et constituait dès lors un dénigrement, peu important d’ailleurs que certaines de ses allégations soient ou non exactes ; qu’en jugeant le contraire, la Cour d’appel a violé les articles 1382 du Code civil et 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

5- ALORS QUE la divulgation d’une information mensongère discréditant un concurrent potentiel constitue un dénigrement ; qu’en l’espèce, la Cour d’appel a elle-même relevé l’existence d’une véritable concurrence entre officines de pharmacie ; qu’en jugeant pourtant que la publicité litigieuse, soutenant que seule l’ouverture du marché aux parapharmacies LECLERC permettrait d’établir une « vraie concurrence », ne constituait pas un dénigrement, la Cour d’appel n’a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations au regard des articles 1382 du Code civil et 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

6- ALORS QUE la divulgation d’une information mensongère discréditant un concurrent potentiel constitue un dénigrement ; qu’en l’espèce, les exposantes contestaient l’affirmation de la publicité litigieuse selon laquelle les parapharmacies LECLERC seraient à même de vendre les médicaments non remboursés à des prix systématiquement moins élevés que ceux pratiqués par les officines de pharmacies, soulignant à ce titre l’absence de comparaison possible entre les deux canaux de distribution ; qu’en s’abstenant de vérifier que les allégations de la société GALEC sur ce point étaient justifiées, la Cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 du Code civil et 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

7- ALORS QUE la divulgation d’une information mensongère discréditant un concurrent constitue un dénigrement ; qu’en l’espèce, la publicité litigieuse, faisant état des « prix E. LECLERC » qui serait systématiquement inférieurs à ceux pratiqués dans les officines de pharmacie, réclamait non seulement la possibilité pour les parapharmacies LECLERC de commercialiser des médicaments non remboursés, mais avait également pour objet et pour effet d’indiquer au consommateur que le prix des articles de parapharmacie d’ores et déjà vendus par les parapharmacies LECLERC était inférieur au prix des articles de parapharmacie vendus en officine de pharmacie ; qu’en s’abstenant de rechercher si cette allégation était justifiée, ce qui était contesté, les exposantes produisant des pièces établissant que les produits de parapharmacie les plus vendus en France étaient moins chers dans certaines officines que dans les parapharmacies LECLERC, la Cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 1382 du Code civil et 10 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales.

8- ALORS QUE le juge ne peut pas statuer par des motifs inopérants ; qu’en expliquant dès lors que « le parasitisme ou l’atteinte à l’honorabilité et aux qualités professionnelles des pharmaciens n’ont pas été jugés assez caractérisés pour que les organismes et ordres professionnels défendant les intérêts collectifs des pharmaciens, hormis l’UDGPO, estiment nécessaire d’agir en justice », motifs radicalement impropres à exclure la concurrence déloyale invoquée par les exposantes, dont l’intérêt à agir n’était pas discuté, la Cour d’appel a violé l’article 455 du Code de procédure civile.


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